Hessisches Ministerium des Innern und für Sport
Kommunale Wirtschaft

Recht der wirtschaftlichen Betätigung

Das verfassungsrechtlich garantierte Recht der Kommunen auf wirtschaftliche Betätigung bedeutet nicht, dass sich die Kommunen unbegrenzt auf wirtschaftlichem Gebiet betätigen dürfen. Die Rechtsordnung hat der Zulässigkeit kommunaler wirtschaftlicher Betätigung Grenzen gesetzt. Mit dem Gesetz zur Änderung der Hessischen Gemeindeordnung und anderer Gesetze vom 31. Januar 2005 (GVBl. I S. 54) wurden die Vorschriften wesentlich novelliert (§§ 121 bis 127b HGO).

Die kommunale Wirtschaftstätigkeit muss durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt sein und nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf stehen (§ 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 HGO). Außerdem ist sie nur zulässig, wenn die Aufgabe nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt werden kann (§ 121 Abs. 1 Nr. 3 HGO). Diese Voraussetzung wird als „strikter Subsidiaritätsvorbehalt“ bezeichnet. Der Subsidiaritätsvorbehalt wurde erst durch die Gemeinderechtsnovelle vom 31. Januar 2005 eingeführt. Er gilt aus Gründen des Bestandsschutzes nur für seit dem 1. April 2004 aufgenommene oder erweiterte Tätigkeiten.

Diese gesetzlichen Grenzen der Kommunalwirtschaft dienen einerseits dem Schutz der Kommunen selbst vor den Risiken einer überzogenen wirtschaftlichen Betätigung. Andererseits sollen sie aber auch private Unternehmen in bestimmtem Umfang vor dem Wettbewerb durch Kommunalunternehmen schützen. Seit der Gemeinderechtsnovelle vom 31. Januar 2005 genießen private Unternehmen einen unmittelbaren Drittschutz, wenn kommunale Wirtschaftsunternehmen entgegen den Vorschriften der HGO mit ihnen konkurrieren. Sie können dann die Kommune, die für das entsprechende Unternehmen verantwortlich ist, beim Verwaltungsgericht auf Unterlassung verklagen.

Ein Kernbereich kommunaler Tätigkeit wird vom Gesetz als nicht wirtschaftlich eingestuft und fällt somit auch nicht unter den Subsidiaritätsvorbehalt, obwohl er auch nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten verwaltet werden soll, z.B. die Bereiche Bildungs-, Gesundheits- und Sozialwesen, Kultur, Sport, Erholung, Abfall- und Abwasserbeseitigung (§ 121 Abs. 2 HGO).

Im Gegensatz zu der bis Anfang 2005 geltenden Rechtslage dürfen Kommunen sich jetzt auch außerhalb des Gemeindegebiets wirtschaftlich betätigen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen und die berechtigten Interessen der jeweils anderen Kommune gewahrt sind (§ 121 Abs. 5 HGO).

Das europäische Wettbewerbsrecht gewinnt zunehmend stärkeren Einfluss auf die kommunalwirtschaftliche Betätigung. So sind heute gemeindliche Monopole in der Energieversorgung europarechtlich ausgeschlossen. Auch in anderen Bereichen, z. B. dem öffentlichen Personennahverkehr, geht die Entwicklung hin zu einer stärkeren Marktöffnung. Grundsätzlich gilt, dass kommunale Unternehmen auch über die Grenzen der eigenen Kommune hinaus umso freier aktiv werden dürfen, je stärker der Markt durch europarechtliche Vorgaben geöffnet und kommunale Monopole aufgehoben wurden. 

Vor der Entscheidung über die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung von wirtschaftlichen Unternehmen sowie über eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung ist die Gemeindevertretung auf der Grundlage einer Markterkundung umfassend über die Chancen und Risiken der beabsichtigten unternehmerischen Betätigung sowie über deren zu erwartende Auswirkungen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft zu unterrichten. Vor der Befassung in der Gemeindevertretung ist den örtlichen Handwerkskammern, Industrie- und Handelskammern sowie Verbänden Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, soweit ihr Geschäftsbereich betroffen ist. Die Stellungnahmen sind der Gemeindevertretung zur Kenntnis zu geben (§ 121 Abs. 6 HGO). Mindestens einmal in jeder Wahlzeit muss die Gemeindevertretung prüfen, ob Tätigkeitsbereiche nicht besser privatisiert werden sollten. Eine Rechtspflicht zur Privatisierung ergibt sich hieraus grundsätzlich nicht. Jedoch soll mehr Dynamik in die kommunalpolitische Diskussion Eingang finden (§ 121 Abs. 7 HGO).

Die Erstellung eines jährlichen Berichts mit bestimmten Mindestaussagen über die Betätigung und Entwicklung kommunaler Unternehmen (Beteiligungsbericht) wird zur Pflicht (§ 123 a HGO). Hierzu gehört auch die genaue Angabe der Bezüge der einzelnen Mitglieder der Gesellschaftsorgane (§ 123 a Abs. 2 Satz 2 bis 4 HGO).

Durch gesetzliche Vorgaben für die betriebsinternen Kalkulationsgrundlagen der Kommunalunternehmen sollen die kommunalen Haushalte vor Verlustabdeckungen für ihre Unternehmen geschützt, aber es soll auch ein unfairer Wettbewerb von kommunalen Unternehmen im Verhältnis zu Privatunternehmen ausgeschlossen werden (§ 121 Abs. 8 HGO).

Wesentliche Entscheidungen der Gemeinde zur Ausdehnung ihrer kommunalwirtschaftlichen Tätigkeiten sind der Aufsichtsbehörde gemäß § 127a Hessische Gemeindeordnung unverzüglich, spätestens 6 Wochen vor Beginn des Vollzugs, schriftlich anzuzeigen.

Den Gemeinden stehen verschiedene öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Organisationsformen für ihre wirtschaftliche Betätigung offen. Die Auswahl steht im Rahmen der zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen in ihrem Ermessen. Besonders zu nennen sind die öffentlich-rechtliche Organisationsform des Eigenbetriebes und die privatrechtlichen Organisationsformen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und der Aktiengesellschaft.